什么是共同遗嘱?

共同遗嘱，又称合立遗嘱，是指由两个或两个以上的遗嘱人共同订立的一份遗嘱。我国现行继承法并没有明确规定共同遗嘱，致使其在理论界产生较大的争议，有学者认为我国不应承认共同遗嘱的效力;也有学者认为从我国国情出发，有必要承认共同遗嘱的法律效力;还有学者认为应该承认共同遗嘱的效力但应对其做有必要的限制。

共同遗嘱存在哪些争议?

我国的继承法并没有明文规定共同遗嘱，学界对共同遗嘱的态度主要有三种，其内容和理由分别如下：

(一)否定说，即主张我国不应承认共同遗嘱的效力。

1、其理由总结如下：

(1)共同遗嘱与一般遗嘱的理论相矛盾，遗嘱是单方法律行为，而共同遗嘱是双方法律行为或是多方法律行为，它能否直接引用遗嘱规则，或者其特殊之处可能会造成遗嘱理论的混乱。

(2)共同遗嘱与遗嘱自由原则和当事人意思自治原则相违背。因为遗嘱是遗嘱人单方面的民事法律行为，遗嘱人单方的意思表示即可独立自主地决定遗嘱的成立、变更或撤销，而共同遗嘱，却是一种双方的民事法律行为，任何一方不得随意予以变更、撤销。 “盖遗嘱有绝对的自由性，其成立、消灭应独立为之，共同遗嘱妨碍遗嘱撤回之自由，而且就共同遗嘱人之意思亦易生疑义，自不宜承认共同遗嘱;而夫妻之人格各自独立，亦无为例外解释之必要。”

(3)共同遗嘱不是与个人遗嘱并列的一种遗嘱类型，而是一种遗嘱的形式。而遗嘱的形式不是任意性的规定，而是具有强行法的性质，即不符合法律规定的形式就不能发生效力。共同遗嘱，应当属于形式不合法的无效的遗嘱。

(4)共同遗嘱在执行过程容易发生争议。比如最突出的是，共同遗嘱人之一死亡后，另一方欲更改或撤销遗嘱的问题。发生这种情况，必将涉及对先亡者遗愿的尊重和遗嘱指定的最终继承人权利的保护，关系十分复杂，给处理造成困难。

(5)从我国的现实国情出发，也没有设立共同遗嘱的必要性(不需要以共同遗嘱来维护夫妻共有财产不致分割和保障配偶的继承权)，况且对于共同遗嘱人的遗嘱内容又都需以其死亡时的情形确认遗嘱无效或有效，又何必设立共同遗嘱。

2、对“否定说”的批判：如前文所述共同遗嘱是共同法律行为，遗嘱人作出该法律行为是基于一致的目的和利益的，是当事人意思自治的表现，当事人自愿将自己的遗嘱行为受到相互的制约而从中获取该制约的对价利益。法律要做的是认可当事人的这种需要而不是强行禁止。争议是理所当然的，要不然要法律来做什么，夸张一点如果法律仅仅是为了排除争议无视现实需要的话那还不如禁止所有一切可能发生争议的行为，那显然是很荒谬的。共同遗嘱是否是属于遗嘱的形式呢，显然其只是遗嘱的特殊样态。就如民法理论中侵权行为之债和一般之债的关系罢了。

(二)肯定说，即主张承认共同遗嘱的效力。

1、该说的理由如下：

(1)虽然我国继承法没有明文规定共同遗嘱，但也未排除共同遗嘱的有效性，从我国国情出发应承认共同遗嘱的法律效力。第一，共同遗嘱与我国人民的传统习惯协调一致;第二，共同遗嘱适应我国家庭共同财产的性质。第三，共同遗嘱有利于保护幼小子女和配偶的利益，避免继承人之间为争夺遗产而引起的家庭纠纷。

(2)遗嘱行为是一种私法上的行为。遗嘱人设立遗嘱的目的，是表明自己死亡后对遗产处分的意愿。对遗嘱效力的确认应当贯彻私法自治的原则，只要是真实的意思表示就应当认为有效，而不应过分关注其行为的方式。

2、对“肯定说”的评价：应当说肯定说从共同遗嘱的现实生活的物质基础上实证分析共同遗嘱存在的客观必要性，从意思自治的角度上分析了共同遗嘱存在的合理性和法律上的可行性，这些方面无疑是积极的。但是其仅仅肯定而不主张进行必要的限制其实是对共同遗嘱的另一角度的否定。无限肯定即是无限否定。

(三)有限制的肯定说。该说主张应该承认共同遗嘱的法律效力但是认为应对共同遗嘱做必要的限制。

1、该说的理由主要有：

(1)当事人意思自治的私法原则虽为古老的民法原则，但在当今越来越注重人权及私权保护的时代，法律更应当对公民处分个人权利持宽容的态度，给以充分的维护和尊重。共同遗嘱人通过订立共同遗嘱的方式对自己死亡后各自或共同遗产的处分作出共同意思表示，并不违背意思自治原则。合同行为是一种双方或多方行为，仍然是当事人意思自治的结果，意思自治原则是一项基本的民法原则，但不能把它仅局限在单方的民事法律行为中。

(2)遗嘱是否有效取决于遗嘱的形式要件 和实质要件是否具备，但主要还是看遗嘱的实质要件，即遗嘱人在设立遗嘱时是否具有遗嘱能力，是否是遗嘱人 的真实意思，是否只处分被继承人的个人合法财产。无论是单个遗嘱还是共同遗嘱，其有效必须符合这三要件，即使处分共同遗产也应当是合意形成。

(3)因共同遗嘱是遗嘱人双方或多方的合意行为，实践中极易出现遗嘱人处分了被继承以外的人的遗产，或在遗产范围确定上产生较多波折，或因其他法律事实出现对遗嘱的内容、效力产生较大影响等。由于这些情况的存在，有关共同遗嘱能否成立，有何效力等实质性问题应由法律加以明确规定，至于形式有效性问题，则可根据不同遗嘱形式之成立要件。

2、“有限制的肯定说”的“限制”主要指两种限制：

(1)是从主体上有限制地承认共同遗嘱，即承认夫妻共同遗嘱，但对其他共同遗嘱不能承认。其理由是：第一，夫妻共同财产是夫妻共同遗嘱存在的客观物质基础。夫妻的共同财产一般不分割，难以分清各自的财产范围。这一特点使夫妻双方愿意合立遗嘱。

第二，有利于保护配偶和年幼子女的继承权。例如夫妻一方死亡，共同财产属于他的那一部分，通过共同遗嘱由对方继承，这样财产稳定，使配偶的生活不致因一方死亡而受更多的冲击。

第三，夫妻共同遗嘱符合我国的民族传统，也利于简化设立遗嘱的手续。

(2)是从内容上进行限制，即“共同遗嘱部分有效说”。认为一个共同遗嘱人死亡后共同遗嘱只对已死亡的遗嘱人的遗产产生效力，而活着的遗嘱人则有权保留属于自己的那部分财产，有权随时变更或撤销所立遗嘱。

3、对“有限制的肯定说”的评价：该学说不但注意到了共同遗嘱存在的乡土基础和法律传统基础，而且同时考虑到共同遗嘱在执行过程中可能出现的问题从而提出从主体上或内容上进行限制的必要性，是比较科学的学说。但是该学科同样是存在缺陷的，其对共同遗嘱的可能出现问题的预测和解决缺乏全面性。

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